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  不服河北省献县人民法院(2017)冀0929民初2188号民事裁定,向本院提出上诉。

  上诉称,请求撤销(2017)冀0929民初2188号民事裁定,改判由上诉人所在地法院进行管辖。主要上诉理由是:(一)根据《公司法》第14条规定,公司可以设立分公司,设立分公司应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。所以本案被上诉人作为分公司依法领取营业执照是法定之必须,但其并非法人,并不符合《民诉法》规定的诉讼主体资格;此外该分公司的营业执照并没有注册资金,没有自己的财产,原审法院审查事实不清,应当依法裁定驳回起诉。(二)《民诉法》第23条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告所在地或者合同履行地人民法院管辖。”原审法院认为本案被评估不动产在献县,据此确认合同履行地为,是错误的。上诉人与被上诉人不存在合同关系,不存在履行地问题。双方既没有书面合同也没有口头合同,委托评估的是献县国土资源局,合同相对方是国土资源局与上诉人,原审裁定以他人的合同关系来确定本案的诉讼管辖法院,明显错误;即使法院以合同履行地来确定管辖,也应该是在上诉人所在地法院。《民诉法解释》第18条规定,合同对履行地点没有约定或者约定不明确,交付不动产的,不动产所在地为合同履行地,本案虽然被评估不动产在献县,但是不存在不动产交付的问题,因此不应该以不动产所在地确定合同履行地。上诉人与国土资源局的委托评估合同关系,上诉人系评估单位,是该合同履行义务的一方,据此也应是由上诉人所在地法院管辖。

  答辩称,上诉人的上诉理由不能成立,应依法驳回理由如下:1.被上诉人公司依法登记设立,依法领取营业执照,又有自己的独立财产,根据民诉法解释,可以独立参加诉讼,本案是管辖权审查阶段,对于被上诉人的原告主体资格是实体审查范围。2.上诉人公司作为资产评估机构于2016.10.6日和11日分两次接受献县国土资源局的委托,对被上诉人受让土地上的建筑物等资产进行评估,并出具两份评估报告,其中2016第070093号评估报告,是由上诉人公司在献县设立的办事机构所出具,2016G072号评估报告是由上诉人公司在沧州市设立的办事机构出具。两份价格报告书评估的标的物一致,评估时间一致,评估方法一致却得出不同的结论。献县政府依据上诉人出的070093号评估结论,确认受让土地建筑物资产为107.15万元,比2016G072号评估报告书得出的价格多出464168万元,被上诉人认为上诉人公司作为评估机构弄虚作假出具虚假报告,导致被上诉人多支出土地出让资金464168元,其行为已经构成侵权。侵权行为地和侵权结果地均在献县,被评估的标的物坐落献县陈庄镇白营村。被上诉人认为上诉人的行为已经构成侵权,根据民诉法规定因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者侵权结果地法院管辖。3.本案所涉评估报告虽然委托方是献县国土资源局,受托方为本案上诉人,标的物为固定资产位于献县陈庄镇白营村,献县国土资源局与上诉人之间的委托合同实际履行地及标的物所在地均在献县。而且第070093号评估报告书由上诉人公司在献县设立的办事机构出具,综上被上诉人认为故无论基于侵权行为还是合同关系,献县法院均有管辖权,上诉人的上诉理由不成立,献县法院对本案有管辖权。

  本院经审查认为,上诉人与被上诉人之间不存在合同关系,原审法院依据合同履地的相关规定确定本案管辖,属于适用法律错误。按照被上诉人的诉讼请求及事实、理由,其诉讼所针对的上诉人的评估行为,是受献县国土资源局的委托的履行合同行为,并非是直接针对被上诉人实施的行为。在未确定是否存在侵权行为的情况下,也不能以侵权行为地确定本案管辖,本案应当由被告住所地人民法院管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,裁定如下:

  一、撤销河北省献县人民法院(2017)冀0929民初2188号民事裁定;

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